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In einem Arbeitsprozess kann umstritten sein, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist.
Ein Arbeitsvertrag kommt zustande, wenn sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Diensten und der Arbeitgeber zur Zahlung eines Lohns am Ende des Monats verpflichtet (Art. 319 Abs. 1, Art. 323 Abs. 1 und Art. 322 OR). Kurz gesagt: Der Arbeitnehmer verspricht, nach den Weisungen des Arbeitgebers tätig zu sein. Der Arbeitgeber verspricht, einen (variablen oder festen) Lohn zu bezahlen.
Der Arbeitsvertrag ist insbesondere vom Werkvertrag und vom Auftrag abzugrenzen. Beim Arbeitsvertrag wird im Gegensatz zum Werkvertrag kein Erfolg, sondern nur die Arbeitsleistung versprochen. Beim Auftrag erfüllt der Auftragnehmer eine Verbindlichkeit, ohne wirtschaftlich und weisungsabhängig vom Auftraggeber zu sein.
Muss ein Arbeitsvertrag schriftlich vereinbart werden? Nein. - Das Bundesgericht stellte in einem Entscheid vom 4. Februar 2000 (4P.234/1999) fest, dass jede Arbeit, die nach Treu und Glauben nur gegen Lohn geleistet wird, zu bezahlen ist, auch wenn nichts abgemacht wurde. Dem Bundesgerichtsentscheid lag ein Fall zugrunde, in dem eine Dame von den Erben ihres verstorbenen Freundes Lohn für getätigte Arbeiten verlangte. Das Bundesgericht hatte zu prüfen, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag vorlag. Der verstorbene Erblasser und die Klägerin hatten zusammen in einem Bauernhaus gewohnt. Da der Erblasser die Stallarbeiten nicht mehr ausführen konnte, erledigte dies die Klägerin, ebenso wie Flick- und Schreibarbeiten. Der Erblasser bezahlte der Klägerin jeweils das Mittagessen, das die Klägerin für den Erblasser kochte. Der Erblasser hütete auch die Kinder der Klägerin und stellte der Klägerin für ihre Tiere den Stall und Futter zur Verfügung. Zudem konnte die Klägerin die Milch der Kühe des Erblassers konsumieren und verkaufen. Das Bundesgericht wies in diesem konkreten Fall die Klage auf Zahlung von Lohn gegen die Erben ab. Das Bundesgericht fand, dass aufgrund der persönlichen Verbundenheit kein Arbeitsverhältnis, sondern nur ein unentgeltlicher Auftrag bestanden hatte.
Indessen muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einen Monat nach Stellenantritt schriftlich über den Namen der Vertragsparteien, über das Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses und über die Funktion des Arbeitnehmers informieren (Art. 330b OR). Diese neu geschaffene Vorschrift, die am 1. April 2006 in Kraft trat, soll gewährleisten, dass beide Parteien Sicherheit darüber haben, ob und mit welchem Inhalt ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde.
Auch wenn sich der Arbeitsvertrag nachträglich als ungültig erweist, hat der Arbeitgeber nach Verrichtung der Dienste, den Lohn zu zahlen (Art. 320 Abs. 3 OR). Erbringt der Arbeitnehmer über den zeitlichen Umfang der verabredeten Arbeitszeit hinaus Leistungen, so sind diese Überstunden entweder durch Freizeit oder Zahlung Entgelt auszugleichen (Art. 321c OR). Ist eine Provision verabredet, entsteht diese wenn das Rechtsgeschäft mit dem Dritten rechtgültig abgeschlossen ist (Art. 322b OR).
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